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변경출원이란, 최초 출원의 동일성을 유지하면서 그 출원의 형식을 변경하는 것으로서, 특허/실용신안 등이 보호하고자 하는 대상이 상이하므로 창작자에게 단순한 출원 형식상 선택의 과오를 시정할 기회를 제공하기 위함이다. 이하에서는 실용신안제도가 존재하는 국가가 어디인지, 특히 한국, 미국, 일본, 유럽, 중국, 즉 IP5에서 특허/실용/디자인 상호간 변경 출원이 가능한지, 및 기간 등의 규정에 대해 알아본다.
1. 실용신안제도가 존재하는 국가 (출처: 유미 IP 블로그, 실용신안제도가 있는 전세계 국가 정리)
2. 주요국(IP5)의 변경출원 가능 여부 (미국과 유럽(EPO)는 실용신안제도 미운영으로 관련 규정 無)
3. 참고사항
다만, 미국에서 임시출원과 정규출원 간의 변경출원은 가능하다. 임시출원(provisional application)은 35 U.S.C $111(b)) 규정에 따라 제출된 출원서로서, 발명 내용을 설명하는 명세서를 제출해야 하지만 청구항을 요하지 않는다. 정규출원은 임시출원일로부터 1년 내에 출원하여야 하고, 출원일의 기산점은 정규출원일을 기준으로 한다. 따라서, 제1 임시출원을 기초로 제1 정규출원을 한 후, 제1 정규출원을 제2 임시출원으로 변경하고, 제2 임시출원을 기초로 제2 정규출원을 하면 실제로 존속기간이 연장되는 효과를 누릴 수 있다.
한편, 중국은 특허법 최초 시행시부터 전리법에 발명특허 및 실용신안을 함께 규정하고 있으나, 한국과 특허출원과 실용신안출원 상호간의 변경 규정이 없다. 그러나 중국은, 발명 특허와 실용신안을 동시에 출원할 수 있으며, 특허 등록 결정시 실용신안권을 포기하면 특허권이 부여되는 제도(중국 전리법 9조)가 있고, 실질적으로 이는 실용신안을 발명 특허로 변경하는 효과가 있다.
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